“背靠背”条款是总包方转嫁付款压力的常见方式。总包方在合同中设置“背靠背”条款限制分包付款时通常仅是简单在合同中设置“以收到发包人工程款为付款前提”。

　　这种“背靠背”条款的设置方式存在一定的付款风险，即简单地以发包人付款为前提，并不足以区分总包方下属的分包单位应付具体款项情况。

　　司法实践中，因背靠背条款引发争议，当事人诉至法院或仲裁的案例逐渐增多。背靠背条款属对分包价款的支付附条件的条款，其效力的认定有赖于所依附的分包合同的合法性。在审查背靠背条款引发的工程付款纠纷中；应秉持契约自由和公平、诚实信用原则，根据不同的合同约定进行处理，在合法分包中，总承包商援引背靠背条款进行抗辩时，应严格其举证，准确划分总分包商之间的举证责任。

　　未违反《合同法》第五十二条之规定，在合同有效的前提下，“背靠背”条款应是合法有效的。

【法院依据】：

《合同法》第52条规则：“有下列景象之一的，合同无效：

(1)一方以诈骗、钳制的手法缔结合同，危害国家利益;

(2)歹意串连、危害国家、团体或许第三人利益;

(3)以合法方式掩盖不合法意图;

(4)危害社会公共利益;

(5)违背法令、行政法规的强制性规则。”

“背靠背”条款效力问题

一、“背靠背”条款的含义

　　建设工程领域中的“背靠背”条款，是指总承包商在分包合同中设定的，以其获得建设单位支付工程款作为其向分包商支付工程款的前提条件的一个条款。

二、设置的目的

　　通常是总承包商为了减小自身资金的风险，而在分包合同中设置“背靠背”条款，已达到与分包商风险共担，利益共享的目的。

三、法律性质

　　依据合同具有相对性的原理，在一般情况下，建设单位与总承包商之间，总承包商与分包商之间是完全相对独立的法律关系，两个法律关系之间的付款义务是没有关联性的。但是，总承包利用其优势，通过“背靠背”条款的设置，达到分包商与建设单位之间付款义务的联系。

四、“背靠背”条款的效力

　　无论是实践中，还是学术界，关于“背靠背”条款的效力问题，意见不一。

（1）“背靠背”条款无效

理由：一方面，突破合同相对性，总承包商利用其优势，将建设单位与总承包商之间签订的合同约束到分包商身上；另一方面，在一般情况下，建设单位与总承包商之间签订的合同，关于付款方式、付款时间、付款比例等相关信息，分包商是无法看到的，对于分包商来说，有违公平。

（2）“背靠背”条款有效

首先，是总承包商与分包商之间意思自治的结果，其次，没有违反法律法规的强制性规定。因此，应为有效条款。

（3）“背靠背”条款原则上有效，如产生滥用，则不能对抗分包商的付款权。

综上观点，我更倾向于第3种观点。

第一，“背靠背”条款没有违背法律法规强制性规定；

第二，“背靠背”条款系总承包商与分包商之间意思自治的结果；

第三，“背靠背”条款有效，但应具有严格的适用条件，即，总承包商与分包商之间签订的“背靠背”条款约定有效，但总承包商拖延结算或怠于行使要求建设单位支付到期工程款权利，导致分包商不能及时获得工程款，分包商有权要求总承包商支付欠付的工程款。在此情况下，有利于防止总承包商滥用“背靠背”条款，损害分包商的合法权益，进而维护了农民工的利益。